Umowa NDA, czyli Non Disclosure Agreement, służy do ochrony informacji poufnych przekazywanych drugiej stronie przed rozpoczęciem albo w trakcie współpracy. Najczęściej pojawia się przy negocjacjach, przygotowaniu oferty, audycie, rozmowach z inwestorem albo współpracy z podwykonawcą. Sama nazwa dokumentu nie daje jednak realnej ochrony. Najważniejsze jest to, jakie informacje zostały objęte poufnością, kto może mieć do nich dostęp, jak długo trwa obowiązek ich ochrony i jakie konsekwencje grożą za naruszenie umowy.
W polskim prawie nie ma jednego przepisu, który określałby obowiązkową treść NDA. Taka umowa jest dopuszczalna na podstawie zasady swobody umów. Może być samodzielnym dokumentem albo częścią większej umowy, na przykład kontraktu B2B, umowy inwestycyjnej czy umowy o współpracy. Odpowiedź na pytanie, czy NDA jest legalne, jest więc prosta - tak, pod warunkiem, że jej postanowienia nie naruszają przepisów bezwzględnie obowiązujących.
Jak zdefiniować informacje poufne?
To jeden z najważniejszych elementów umowy. Zapis, zgodnie z którym poufne jest wszystko, czego strona dowie się podczas współpracy, może być zbyt ogólny. W przypadku ewentualnego sporu z pewnością pojawi się pytanie, czy konkretna informacja rzeczywiście była objęta ochroną i czy druga strona mogła rozpoznać jej poufny charakter.
Rekomendowane jest zatem, aby wskazać konkretne kategorie informacji. Mogą to być dane klientów, ceny i warunki handlowe, marże, dokumentacja techniczna, kod źródłowy, know how, informacje o planowanych produktach, dane finansowe, strategie sprzedażowe albo treść prowadzonych negocjacji. Warto również określić, że ochrona obejmuje informacje przekazywane w dokumentach, wiadomościach elektronicznych, systemach informatycznych oraz ustnie. Jednocześnie umowa powinna wskazywać wyjątki, na przykład informacje powszechnie dostępne, znane odbiorcy przed ich ujawnieniem albo uzyskane zgodnie z prawem z innego źródła.
Informacja poufna określona w NDA nie musi być tożsama z tajemnicą przedsiębiorstwa. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wymaga między innymi, aby dana informacja miała wartość gospodarczą i została objęta działaniami służącymi zachowaniu jej w poufności. NDA może obejmować szerszy zakres danych. Samo podpisanie umowy może też być jednym z dowodów, że przedsiębiorca rzeczywiście podejmował działania służące ochronie swoich informacji.
NDA jednostronna czy wzajemna?
NDA może być jednostronna albo wzajemna. Umowa jednostronna sprawdzi się wtedy, gdy poufne informacje przekazuje głównie jedna strona, na przykład przedsiębiorca udostępniający potencjalnemu wykonawcy dokumentację potrzebną do przygotowania wyceny. NDA wzajemna ma sens wtedy, gdy obie strony będą przekazywały sobie informacje wymagające ochrony, na przykład podczas negocjowania wspólnego projektu albo transakcji.
Nie ma potrzeby automatycznie stosować umowy wzajemnej tylko dlatego, że wydaje się bardziej symetryczna. Dokument powinien odpowiadać rzeczywistemu przepływowi informacji między stronami. Im bardziej precyzyjnie zostanie opisane, kto przekazuje informacje i w jakim celu, tym łatwiej będzie później ustalić zakres obowiązków.
Ile trwa umowa NDA?
Nie istnieje jeden ustawowy okres obowiązywania NDA. Strony same ustalają, jak długo ma trwać obowiązek zachowania poufności. Trzeba przy tym odróżnić czas trwania współpracy od czasu ochrony informacji. Umowa handlowa może zakończyć się po roku, ale nie oznacza to, że następnego dnia kontrahent powinien móc przekazać konkurencji bazę klientów, dokumentację techniczną albo dane dotyczące marż.
NDA powinna więc wskazywać, czy poufność obowiązuje przez określony czas po zakończeniu współpracy, czy tak długo, jak dana informacja zachowuje poufny charakter. W przypadku rzeczywistej tajemnicy przedsiębiorstwa ochrona może mieć sens przez wiele lat. Inaczej należy podejść do informacji, które szybko tracą znaczenie, na przykład do nieaktualnej oferty cenowej. Bezterminowa poufność nie zawsze będzie najlepszym rozwiązaniem. Okres ochrony powinien zatem odpowiadać charakterowi danych.
Kara umowna w NDA. Dlaczego bez niej umowa jest słabsza?
NDA bez kary umownej nadal obowiązuje. Problem może pojawić się dopiero wtedy, gdy dojdzie do naruszenia. Załóżmy, że kontrahent przekazuje konkurencji informacje o cenach, marżach i planowanych działaniach handlowych. Przedsiębiorca może bez problemu wykazać, że informacje zostały ujawnione, ale znacznie trudniej będzie mu udowodnić dokładną wysokość szkody powstałej wskutek tego naruszenia.
Kara umowna pozwala znacząco uprościć sytuację wierzyciela. Obowiązek zachowania poufności ma charakter niepieniężny, dlatego może zostać zabezpieczony w ten sposób. W razie naruszenia przedsiębiorca może żądać uzgodnionej kwoty bez konieczności wykazywania szkody w tej samej wysokości.
Nie oznacza to, że im wyższa kara, tym lepsza umowa. Kara rażąco wygórowana może zostać zmniejszona przez sąd. Trzeba również dokładnie określić, jakie zdarzenie powoduje obowiązek jej zapłaty. Inaczej działa kara za każde ujawnienie informacji, inaczej za każde naruszenie umowy, a jeszcze inaczej kara naliczana za dalsze trwanie naruszenia.
Jeżeli możliwa szkoda może być wyższa niż ustalona kara, warto również uregulować możliwość dochodzenia odszkodowania ponad jej wysokość. Bez odpowiedniego postanowienia zastosowanie znajdzie zasada kodeksowa, zgodnie z którą odszkodowanie przewyższające wysokość kary nie jest należne, chyba że strony postanowiły inaczej. W praktyce to właśnie brak dobrze skonstruowanej kary umownej często powoduje, że NDA wygląda poważnie przy podpisywaniu, ale okazuje się znacznie słabsza przy rzeczywistym naruszeniu.
Pracownicy i podwykonawcy też muszą być objęci poufnością
W wielu przypadkach informacje nie są wykorzystywane wyłącznie przez osobę, która podpisała NDA. Dostęp do nich otrzymują także pracownicy, współpracownicy, księgowi, programiści albo zewnętrzni podwykonawcy. Umowa powinna więc określać, komu można przekazać informacje i na jakich zasadach.
Najbezpieczniej jest ograniczyć krąg takich osób do tych, które rzeczywiście potrzebują dostępu do danych w celu realizacji współpracy. Warto też zobowiązać kontrahenta do zapewnienia odpowiedniego obowiązku poufności po stronie jego pracowników i podwykonawców oraz uregulować jego odpowiedzialność za ich działania.
Ważny jest również sposób wykorzystania informacji. Dobre NDA nie powinno ograniczać się do zakazu ujawniania danych osobom trzecim. Powinno też wskazywać cel, w jakim informacje mogą być używane. Jeżeli dokumentacja została przekazana wyłącznie w celu przygotowania oferty albo przeprowadzenia due diligence, druga strona nie powinna móc wykorzystywać jej później do własnych projektów.
Co zrobić z dokumentami po zakończeniu współpracy?
Umowa powinna również określać, co ma się stać z poufnymi materiałami po zakończeniu negocjacji albo współpracy. Kontrahent może nadal posiadać dokumenty na komputerze, w poczcie, systemach projektowych albo kopiach zapasowych. W NDA warto ustalić, czy dane mają zostać zwrócone, usunięte czy zniszczone oraz w jakim terminie powinno to nastąpić.
Trzeba uwzględnić realia techniczne. Natychmiastowe całkowite usunięcie informacji z automatycznych kopii zapasowych nie zawsze jest możliwe. W takim przypadku umowa powinna przewidywać, że dane pozostające w backupach nadal podlegają ochronie i nie mogą być ponownie wykorzystywane.
Prawo właściwe i jurysdykcja
Przy umowie z zagranicznym kontrahentem trzeba szczególnie uważnie sprawdzić, jakiemu prawu podlega NDA i przed jakim sądem będą rozpoznawane ewentualne spory. Sam fakt, że dokument został przygotowany przez polską spółkę albo sporządzony w języku polskim, nie powinien zastępować odpowiedniej klauzuli.
Brak ustaleń może prowadzić do dodatkowego sporu dotyczącego właściwego prawa i sądu. Warto też uważać na gotowe wzory przesyłane przez zagranicznych kontrahentów. Kilkustronicowe NDA może przewidywać stosowanie obcego prawa i konieczność prowadzenia postępowania przed sądem w innym państwie. W razie naruszenia ma to bardzo praktyczne znaczenie dla kosztów i możliwości skutecznego dochodzenia roszczeń.
Na co zwrócić uwagę przed podpisaniem NDA?
Najważniejsze jest dopasowanie umowy do informacji, które rzeczywiście mają być przekazywane. Dokument powinien jasno określać, co jest poufne, w jakim celu dane mogą być używane, kto może uzyskać do nich dostęp, jak długo obowiązuje ochrona i co stanie się w razie naruszenia. Szczególnej uwagi wymaga kara umowna, odpowiedzialność za pracowników i podwykonawców oraz zasady postępowania z dokumentami po zakończeniu współpracy. Przy kontrahentach zagranicznych trzeba dodatkowo sprawdzić prawo właściwe i sąd.
NDA nie powinno też być jedynym sposobem zabezpieczenia informacji. Jeżeli dokumenty mają realną wartość gospodarczą, firma powinna ograniczać dostęp do danych, stosować odpowiednie uprawnienia w systemach i przekazywać poufne materiały wyłącznie osobom, które rzeczywiście ich potrzebują. Umowa jest ważnym elementem ochrony, ale jej skuteczność zależy również od tego, jak przedsiębiorca chroni swoje informacje w praktyce.
Podsumowanie
Umowa NDA jest legalnym i praktycznym sposobem ochrony informacji przekazywanych podczas negocjacji i współpracy biznesowej. Nie ma jednego ustawowego okresu jej obowiązywania ani jednego obowiązkowego wzoru. Dobra umowa powinna przede wszystkim precyzyjnie definiować informacje poufne, określać zasady ich wykorzystywania, czas ochrony, odpowiedzialność za osoby trzecie oraz konsekwencje naruszenia.
Jednym z najważniejszych zabezpieczeń jest dobrze skonstruowana kara umowna. NDA bez takiej kary nadal jest ważna, ale w razie naruszenia przedsiębiorca może stanąć przed trudnym zadaniem wykazania wysokości poniesionej szkody. Dlatego dokument warto przygotowywać nie tylko z myślą o momencie podpisania, ale przede wszystkim o sytuacji, w której rzeczywiście będzie trzeba z niego skorzystać.
Wpis ma charakter informacyjny i nie stanowi porady prawnej. Ocena konkretnej sprawy wymaga zapoznania się z dokumentami.